STF exclui crédito presumido de ICMS da base do PIS/Cofins

O plenário do STF decidiu, nesta quarta-feira, 7, excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Por 6 votos a 5, prevaleceu o entendimento de que o benefício fiscal concedido por Estados e pelo DF não deve integrar a base das contribuições federais.

A controvérsia foi julgada no Tema 843 da repercussão geral.

O caso havia começado a ser analisado no plenário virtual e já havia formado maioria de 6 a 5 para acompanhar o então relator, ministro Marco Aurélio, hoje aposentado, e afastar a tributação.

Maioria do STF exclui PIS/Cofins sobre créditos fiscais presumidos

Antes da proclamação do resultado, porém, ministro Gilmar Mendes pediu destaque, levando a discussão ao plenário físico.

Na retomada, foram preservados votos já proferidos no ambiente virtual, e o placar de 6 a 5 pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base do PIS e da Cofins acabou mantido.

" Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS ."

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O crédito presumido de ICMS é um benefício fiscal concedido pelos Estados e pelo DF. A controvérsia submetida ao STF era saber se essa vantagem pode ser considerada receita da empresa e, por consequência, integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins.

No julgamento iniciado no plenário virtual, o então relator, ministro Marco Aurélio, entendeu que não. Para S. Exa., o crédito presumido não representa ingresso de nova riqueza, mas redução de um custo que a empresa teria com o pagamento do ICMS.

Segundo o voto, embora essa diminuição de despesa possa repercutir no resultado operacional da empresa, isso não transforma o benefício fiscal em receita para fins de incidência do PIS e da Cofins.

Ministros Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes e Luiz Fux votaram pela inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para os ministros, o benefício fiscal representa vantagem econômica incorporada definitivamente ao patrimônio da empresa e, por isso, enquadra-se no conceito constitucional de receita.

Gilmar destacou que o contribuinte deixa de desembolsar valor que seria devido e não assume obrigação de devolução ou repasse.

" O contribuinte deixa de desembolsar determinado valor e, mais que isso, não assume qualquer obrigação de restituição ou de repasse desse montante ."

Na mesma linha, Moraes afirmou que um Estado pode abrir mão de receita própria, mas não pode, por meio de benefício fiscal, interferir na arrecadação de tributo federal.

" O Estado pode abrir mão do que é dele, mas o Estado não pode abrir mão do que é da União. "

Fux também ressaltou que o crédito presumido se incorpora de forma definitiva ao patrimônio da empresa e, por isso, constitui receita para fins de incidência das contribuições. Para S. Exa., o benefício estadual não pode ser ampliado a ponto de limitar a competência tributária da União.

Ministro Dias Toffoli, que no plenário virtual havia acompanhado a divergência pela inclusão dos créditos presumidos na base do PIS e da Cofins, reajustou o voto e passou a acompanhar o relator pela exclusão.

Segundo o ministro, a incidência das contribuições federais sobre o benefício estadual retiraria parte relevante dos efeitos da política fiscal adotada pelos Estados e, nessa perspectiva, afetaria o federalismo.

" Se mantivermos a possibilidade dessa tributação pelo ente da Federação União, o resultado prático será permitir que o ente central reduza indiretamente [...] aqueles benefícios fiscais que os Estados [...] optaram por conceder ."

Toffoli afirmou ainda que permitir a tributação federal significaria admitir que um ente federativo utilizasse sua competência tributária para reduzir os efeitos de política fiscal instituída por outro.

" Permitiremos que um ente federativo se utilize de uma ferramenta tributária para, ao cabo, retirar os efeitos de outra, que foi utilizada por outro ente ."

Com isso, aderiu à corrente formada a partir do voto do relator, ministro Marco Aurélio.

Tema 843 está há mais de uma década sem desfecho. Atuando como amicus curiae, CNI defende exclusão dos créditos e aponta efeitos sobre planejamento e segurança jurídica.

Caso discute se valores decorrentes de incentivo fiscal concedido pelos Estados podem integrar a base de cálculo das contribuições federais.

Julgamento virtual, entretanto, foi suspenso por pedido de vista do ministro Toffoli.

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