STJ mantém direito da 3M de buscar restituição de ICMS-Difal

A 2ª turma do STJ preservou o direito da empresa 3M de buscar a devolução de ICMS-Difal, mas deixou para a fase de liquidação a comprovação dos requisitos para receber os valores. Com isso, o colegiado manteve a possibilidade de restituição sem concluir se a empresa demonstrou ter suportado o encargo financeiro do imposto.

A controvérsia envolve a aplicação do art. 166 do CTN . O dispositivo condiciona a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro à demonstração de que o contribuinte suportou esse ônus ou, caso o tenha transferido a terceiro, à apresentação de autorização de quem efetivamente o assumiu.

Ao STJ, o Estado de Minas Gerais sustentou que a empresa não comprovou o preenchimento dessas condições. A 3M, por sua vez, defendeu que os documentos apresentados demonstram a ausência de repasse do imposto aos consumidores e pediu a manutenção do acórdão que reconheceu seu direito à restituição.

Em sessão nesta terça-feira, 10, a defesa da empresa argumentou que o recurso não deveria ser conhecido porque a análise pretendida pelo Estado exigiria reexaminar fatos e provas. Segundo a advogada, a discussão não era sobre a exigência dos requisitos do art. 166 para a devolução de tributos indiretos, mas sobre a comprovação de seu atendimento no caso concreto.

A defesa afirmou que o tribunal de origem afastou a aplicação do dispositivo com base nos documentos juntados ao processo e de entendimento firmado pelo STJ no Tema 173 . Nesse precedente, relativo ao IPI, a Corte definiu que o contribuinte de fato, que suporta o encargo econômico, não tem legitimidade para pedir a restituição por não integrar a relação jurídica tributária com o Fisco.

Também alegou que Minas Gerais não havia suscitado a questão na contestação, razão pela qual a discussão estaria sujeita à preclusão.

Quanto ao mérito, a 3M sustentou que foi responsável pelo recolhimento e suportou o encargo do tributo. Argumentou, ainda, que o consumidor final destinatário das mercadorias não mantinha relação com o Fisco quanto à obrigação discutida.

Outro ponto destacado pela defesa foi a forma de pagamento do ICMS-Difal. Segundo a advogada, o imposto era recolhido em guia separada e não integrava o valor da operação, circunstância que, em sua avaliação, permitiria presumir a ausência de transferência do encargo ao consumidor.

Para sustentar essa interpretação, a empresa invocou precedente da 1ª turma sobre recolhimento no Simples Nacional. A defesa afirmou que o raciocínio adotado naquele julgamento poderia ser aplicado ao caso, por tratar o tributo como um custo absorvido pelo contribuinte.

Subsidiariamente, pediu que, se o colegiado entendesse necessária a aplicação do art. 166 do CTN, a análise do preenchimento dos requisitos fosse reservada à liquidação. Argumentou que essa exigência não justificaria afastar, desde logo, o direito à restituição reconhecido na origem.

Ao apresentar o voto, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, acolheu a solução proposta no pedido subsidiário da empresa. S. Exa. entendeu que não seria o caso de extinguir a pretensão, mas de deixar a aferição das condições para a fase de liquidação.

O colegiado acompanhou a relatora e reservou para essa etapa a verificação do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN.

Juíza aplicou entendimento do STF de que valores relativos ao ICMS não constituem receita ou faturamento das empresas.

1ª seção afastou alegação de que a cobrança do imposto em operações destinadas a consumidor final contribuinte só seria possível após a edição da LC 190/2022.

Após STF exigir regulamentação, lei foi sancionada em 2022, adiando vigência para o exercício seguinte.

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